HANS MUNDACA ASSMUSSEN

Profesor de Derecho Constitucional

La huelga de hambre de los comuneros Mapuches nos convoca, estimo, a retomar la discusión en torno a la necesidad de una nueva Constitución para nuestro país, y en particular en lo que respecta al reconocimiento expreso del terrorismo.

    En efecto, su incorporación en nuestro texto fundamental es al menos cuestionable en el marco de la tradición constitucional europea y norteamericana de la que no nos podemos abstraer. Y es ningún sistema puede dejar de considerar, por una parte los principios globales del constitucionalismo, y por la otra la idiosincrasia del pueblo en donde ese modelo se aplicará, el que se marcará especialmente por la contingencia de lo político.

     Históricamente se atribuye a Edmund Burke el uso de la expresión terrorismo para referirse al régimen Francés de Robespierre en 1795. Así la primera aproximación al concepto se hace en referencia a Dictaduras o gobiernos de terror, para derivar posteriormente a grupos que, a finales del S, XIX se dedican a asesinar jefes de gobierno y líderes políticos.

     En ese contexto, la inclusión de ideas sobre el terrorismo no es un lugar común en los textos constitucionales, salvo en aquellos países que han tenido componentes de violencia política en distintos grados de relevancia, como aconteció con Chile y Perú. Es decir, pareciera que la inclusión del terrorismo a nivel constitucional va en directa relación con la debilidad institucional que presenta el Estado, y su función no sería otra que la de operar como placebo respecto de una sensación de carencia de legitimidad o presencia estatal, y por ende de civilidad.

    Por la misma razón se justificaría la existencia de los llamados estados de excepción constitucional. Así, se podría decir que a falta de capacidad deliberativa racional y moral de los actores políticos, volvemos a la regla preilustrada donde el monarca definía por mano propia lo que era bueno o malo para la comunidad.

    Existe una alternativa diferente a la planteada, y es que la Constitución guarde silencio sobre el terrorismo y deje que sea la legislación común sea civil penal o incluso el poder de policía la que regule esas conductas. Ello porque la normativa constitucional en torno al terrorismo genera un estatus diferenciado entre los ciudadanos, porque el tratamiento del terrorismo supone la afectación de un conjunto de garantías que de ordinario se dice que todos somos detentadores, pero mucha de las cuales se priva a los imputados por delitos terroristas.

     Ello genera un problema adicional. La existencia de las garantías implica también disminuir la posibilidad del error del tribunal en el juicio de culpabilidad que emite, y con ello contribuye a legitimar el Estado de Derecho. Si se disminuyen las garantías el sistema lo resiente al aumentar la posibilidad de error y con ello también la desconfianza en los tribunales.

     Adicionalmente, la legislación sobre terrorismo que se encuentra fuera de la Constitución establece sanciones más graves que aquellas previstas en ella. Ello a decir de un autor es curioso, al menos tratándose de la inhabilidad para ocupar cargos públicos o privados, más aun, cuando a pesar de las declaraciones que efectúa la Constitución no define que entiende por terrorismo, dejando su concreción a una ley que tipifica los delitos que sanciona como tal.

     El plantear la exclusión del terrorismo desde el texto de la Constitución no implica amarrar a los órganos que investigación y sostienen la acción penal. En efecto, ello podría ser perfectamente posible a través de una combinación de medidas legislativas y de procedimientos investigativas eficaces, los que no requieren de un reconocimiento en el texto constitucional. El terrorismo es la antítesis del constitucionalismo, de manera que no es lógico luchar en contra de él renunciando a los principios de éste.

    De esta manera, pareciera que la norma que establece la proscripción del terrorismo en nuestra Constitución es de difícil interpretación y sistematización, por ende es perfectamente prescindible sin afectar las ideas básicas del constitucionalismo republicano y entregando a la legislación común la sanción de conductas que se estiman atentatorias al modelo democrático, evitando con ello la generación de ciudadanos de primera, segunda o tercera categoría. Además, se fortalece el modelo del Estado de Derecho al mantener garantías equivalentes, y por ende disminuir la posibilidad del error judicial, una meta que debiera ser común en la consolidación del modelo democrático de Derecho.